Terça-feira, 13 de Maio de 2008

Resolução do caso prático nº 2

 

1.) Identificação da operação subjacente à alienação da participação de 50% do Estado no capital social da Refrigerantes S.A.
·       Trata-se de uma (re)privatização, ou seja, a passagem da titularidade de um bem do sector público para o sector privado.
2.) Determinação do regime aplicável.
·       A Lei nº 11/90, de 5 de Abril, Lei-Quadro das Privatizações (“LQ” doravante), aplica-se, nos termos do seu art. 1º, “à reprivatização da titularidade ou do direito de exploração dos meios de produção e outros bens nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974”. Trata-se, pois, de um regime especial face à Lei nº 71/88.
·       O caso prático indica-nos que a empresa em causa foi objecto de nacionalização depois de 25 de Abril de 1974, pelo que não existem dúvidas quanto à aplicabilidade da LQ.
3.) Procedimento adoptado para a alienação
·       A LQ prevê, no art. 6º, nº 2, o concurso público como um dos procedimentos preferenciais.
·       Tratando-se de empresa anteriormente nacionalizada, há que reservar uma parte do capital a privatizar nos termos dos arts. 10º a 12º da LQ.
4.) Qualificação da empresa
·       Importa determinar qual a natureza da empresa Refrigerantes SA face ao disposto no D.L. nº 558/99, de 17 de Setembro (alterado pelo D.L. nº 300/2007, de 23 de Agosto), nomeadamente à luz dos seus arts. 2º e 3º.
·       Face às alíneas do art. 3º, nº 1, conclui-se que não se encontra preenchido nenhum dos requisitos para a qualificação da empresa como empresa pública, dado que o Estado fica titular de uma participação de somente 50% no capital social da empresa. Assim sendo, estaremos perante uma empresa participada, de acordo com o disposto no art. 2º, nº 2, do D.L. nº 558/99.
5.) Obrigação de serviço universal
·       Enquadramento do serviço universal: v. arts. 19º, nº 2, e 20º do D.L. nº 558/99.
·       Se a Electris fosse uma empresa pública, estaria sujeita a orientações de gestão do Governo, por força do disposto no art. 11º do DL 558/99, as quais poderiam incluir, nos termos do nº 4, a celebração de contratos com o Estado, nomeadamente de contratos de concessão.
·       No entanto, como vimos supra, a Electris é uma empresa simplesmente participada. Nestes termos, a integração da Electris no sector empresarial do Estado aplica-se apenas à respectiva participação pública, nomeadamente no que se refira ao exercício dos direitos de accionista, por força do disposto no art. 6º, nº 2, do DL 558/99. Assim, o Estado pode dar instruções ao seu representante quanto ao sentido de voto a tomar em assembleia-geral, mas não pode dar instruções ou orientações à própria empresa. Se o representante do Estado lograr convencer os outros accionistas quanto à bondade de determinado sentido de voto e a assembleia-geral assim votar, sufragando a orientação do Estado, essa será ainda assim uma decisão livre dos accionistas, mas não uma imposição do Estado.
·       Assim sendo, a imposição do serviço universal é inválida.
6.) Afectação das receitas da privatização
·       O art. 16º da LQ é claro quanto aos destinos possíveis das receitas do Estado provenientes de reprivatizações, não se enquadrando a situação do caso prático em qualquer delas.
·       A cobertura de prejuízos de uma actividade não pode ser considerada como uma “nova” aplicação no “sector produtivo” (alínea d) do art. 16º).
·       Para além do mais, a atribuição deste benefício à Electris pode configurar um auxílio de Estado em violação do art. 87º e sgs. do Tratado CE se prejudicar a concorrência, devendo, em qualquer dos casos, ser notificado à Comissão Europeia.
7.) Cobertura dos custos do serviço universal
·       Enquadramento nacional do serviço universal: v. arts. 19º, nº 2, e 20º do D.L. nº 558/99.
·       Enquadramento comunitário: art. 86º, nº 2, do Tratado CE.
·       A indemnização compensatória atribuída a Serviços de Interesse Económico Geral, nomeadamente para financiamento da prestação de serviço universal, tem que ser previsível, realizada através de acto formal prévio e não exceder o necessário para a estrita cobertura dos custos.
·       Há que levar em consideração a jurisprudência (comunitária) Altmark e a decisão e o enquadramento da Comissão:
- 2005/842/CE: Decisão da Comissão, de 28 de Novembro de 2005, relativa à aplicação do nº  2 do artigo 86º do Tratado CE aos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público concedidos a certas empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral, Jornal Oficial nº L 312 de 29/11/2005 p. 0067 – 0073, disponível em:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:312:0067:0073:PT:PDF
- Enquadramento comunitário dos auxílios estatais sob a forma de compensação de serviço público, Jornal Oficial nº C 297 de 29/11/2005 p. 0004 – 0007, disponível em:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2005:297:0004:0007:PT:PDF
·       Nestes termos, a decisão do Ministro no sentido de cobrir os custos da Electris mediante simples envio por parte desta de um ofício com a respectiva discriminação afigura-se inválida face ao art. 86º, nº 2, do Tratado, podendo ainda implicar uma violação do art. 87º CE.
·       Para além do mais, a decisão do Ministro afigura-se pouco congruente com o disposto no art. 3º da Lei da Concorrência (Lei nº 18/2003, de 11 de Junho).

publicado por MMP às 12:34
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1 comentário:
De aluno a 14 de Julho de 2008 às 06:13
professor,

gostava de saber, quanto ao caso das facturas da galp (as que foram levadas à A.R. para mostrarem ao ministro, que a GALP não desceu o preço do gás apesar da descida do IVA), qual a norma que eles violaram, ao fazê-lo.

É tendência natural das empresas fazer passar o custo dos impostos para o consumidor...
E sendo um produto com preços tão variáveis, não tem a galp liberdade de subir o seu lucro, mantendo o preço?
Eticamente pode não ser correcto, e legalmente?
Alguma norma hão de ter violado. Já quando foi a descida do IVA para os ginásios, houve também polémica...


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