Terça-feira, 13 de Maio de 2008

Resolução do caso prático nº 1

 

1.) Identificação da operação subjacente à alienação da participação de 50% do Estado no capital social da Refrigerantes S.A.
·       Trata-se de uma privatização, ou seja, a passagem da titularidade de um bem do sector público para o sector privado.
2.) Determinação do regime aplicável
·       A Lei nº 71/88, de 24 de Maio, dispõe sobre o “Regime de alienação das participações do sector público”. A Lei é regulamentada pelo D.L. nº 328/88, de 27 de Setembro.
·       A Lei nº 11/90, de 5 de Abril, Lei-Quadro das Privatizações (“LQ” doravante), aplica-se, nos termos do seu art. 1º, “à reprivatização da titularidade ou do direito de exploração dos meios de produção e outros bens nacionalizados depois de 25 de Abril de 1974”. Trata-se, pois, de um regime especial face à Lei nº 71/88.
·       O caso prático não nos indica se a empresa em causa foi objecto de nacionalização depois de 25 de Abril de 1974, pelo que convém prever as duas hipóteses.
3.) Procedimento adoptado para a alienação
·       Qualquer um dos regimes prevê o concurso público, o qual pode considerar-se mesmo como o procedimento preferencial.
·       Se se tratar de empresa nacionalizada, há que reservar uma parte do capital a privatizar nos termos dos arts. 10º a 12º da LQ.
4.) Nomeação de administrador pelo Estado
·       A Lei nº 71/88 não o prevê, a LQ prevê-o no art. 15º.
·       Mesmo que não se trate de empresa nacionalizada e se entenda ser aplicável a Lei nº 71/88, deve a lacuna ser integrada com recurso à analogia com o art. 15º da LQ. Parte da doutrina considera que a LQ se deve aplicar a todas as operações de privatização por ser mais detalhada do que a Lei 71/88 e em nada contrariar o seu espírito. Outra parte considera que a Lei 71/88 deve ser aplicável às situações nela especificamente previstas, mas que todas as lacunas deverão ser integradas com recurso ao regime da LQ, pelas mesmas razões. Assim, quer se trate ou não de empresa nacionalizada, deverá recorrer-se ao art. 15º da LQ.
·       O art. 15º da ÇQ prevê a possibilidade de o Estado nomear um administrador “a título excepcional e sempre que razões de interesse nacional o requeiram”. Nada se diz sobre este elemento, pelo que o acto de nomeação que careça de tal fundamentação será inválido.
·       O mesmo preceito determina que “para garantia do interesse público, que as deliberações respeitantes a determinadas matérias fiquem condicionadas a confirmação por um administrador nomeado pelo Estado”. O “mau-feitio” do Dr. Alípio mostra-se insuficiente para justificar tal subordinação e a mesma não se pode verificar relativamente a todas as deliberações. Assim sendo, a disposição dos Estatutos que o preveja é inválida.
5.) Expropriação do terreno do Sr. Bernardo
·       Importa determinar qual a natureza da empresa Refrigerantes SA face ao disposto no D.L. nº 558/99, de 17 de Setembro (alterado pelo D.L. nº 300/2007, de 23 de Agosto), nomeadamente á luz dos seus arts. 2º e 3º.
·       Face às alíneas do art. 3º, nº 1, conclui-se que não se encontra preenchido nenhum dos requisitos para a qualificação da empresa como empresa pública. Poderá suscitar-se a questão de saber se o Estado não terá, ainda assim, “influência dominante” (cfr. corpo do nº 1) na empresa, mercê da sujeição de todas as deliberações da empresa à concordância por parte do administrador nomeado pelo Estado. Esta questão terá relevância se considerarmos que, numa leitura conforme ao critério mais amplo utilizado no direito comunitário, o critério fundamental para a qualificação de uma empresa pública é a “influência dominante” e que as circunstâncias referidas nas alíneas a) e b) do nº 1 do art. 3º são meramente exemplificativas. No entanto, neste caso prático em particular, tal questão não apresenta relevância, dado termos já concluído supra que tal condicionamento é inválido.
·       Assim sendo, estaremos perante uma empresa participada, de acordo com o disposto no art. 2º, nº 2, do D.L. nº 558/99.
·       Se se tratasse de uma empresa pública, ela poderia exercer poderes de autoridade, incluindo a prática de actos de expropriação, nos termos do art. 14º do D.L. nº 558/99, tendo os mesmos que ser atribuídos, nos termos do nº 2, por diploma legal (ou contrato de concessão) e na medida do estritamente necessário. No entanto, tratando-se simplesmente de uma empresa participada, a Refrigerantes SA não o pode fazer. Trata-se, pois, de uma expropriação inexistente.
·       O facto de o administrador nomeado pelo Estado se ter oposto à deliberação prevendo a expropriação é irrelevante. O vício que afecta a expropriação não resulta daí, mas sim das razões indicadas no ponto anterior. Por outro lado, como vimos supra, a própria nomeação deste administrador, bem como os seus poderes de veto, são inválidos.
·       O Sr. Bernardo deverá, assim, procurar obter uma declaração de inexistência do acto de expropriação.

publicado por MMP às 11:44
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